مفهوم «عرف» در جامعه شناسى يكى از مفاهيم بنيادينى است كه مى تواند به صورت قواعد هنجارى عمل نموده و منجر به تنظيم رفتار اجتماعى افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعى هنجارشكن و در قالب «منحرف اجتماعى» از جامعه طرد مى شود. همچنين يكى از منابع اصلى كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقى نام برده اند، «قاعده عرف» است. منابع حقوقى ديگرى همانند «قانون» و «رويه قضايى» در كنار قواعد عرفى وجود دارد. در محاكم قضايى گاهى به قاعده عرف استناد مى شود و فرد يا افرادى را به جرم و يا كج روى منسوب مى كنند، در حالى كه جرم، نوعى قانون شكنى محسوب شده ولى كج روى، تخلف از هنجارهاى اجتماعى به حساب مى آيد.
ممكن است سوال شود، قواعد عرفى در چه صورتى مصداق جرم و در چه صورتى مصداق كج روى به خود مى گيرد؟ آيا تخلف از قواعد عرفى، فرد را به نوعى هنجارشكن خواهد كرد و يا مجرم؟ به عبارت ديگر، عرف در حقوق به چه معناست، آيا با معانى كه در جامعه شناسى مطرح مى شود متفاوت است؟ آيا مى شود عرف حقوقى را همان آداب و رسومى كه در جامعه شناسى وجود دارد، دانست؟
اين ها سوالاتى است كه براى پاسخ به آن ضرورت دارد اين مفهوم را از دومنظر جامعه شناسى و حقوق مورد بررسى قرار دهيم تا يگانگى و يا دوئيت معناشناختى آن آشكار گردد.
معناى جامعه شناختى عرف
معادل هاى لاتينى اين واژه، به صورت هاى مختلفى بيان شده است كه در ذيل به آن ها اشاره مى شود:
۱. «Status» به معناى عرف، در مقابلِ «Contrat» به معناى قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعيت ها و مقام هايى كه افراد در جامعه احراز كرده اند، به نحوى كه اراده و خواست فردى تاثيرى بر روابط حاكم بين آنان نداشته است. مانند موقعيت مرد يا زن و يا وضعيت پدر و فرزند.۱
۲. «Custom» به دو معنى آمده است:
الف) به معناى عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شيوه هاى رفتارى كه در جامعه شيوع داشته و نفس آدمى بانظارت عقل آن هارا پذيرفته است.۲
ب) به معناى رسم، اين واژه داراى تعاريف متعددى است كه به بعضى از آن ها اشاره مى كنيم:
تايلور، رسم را چنين تعريف مى كند: «قابليت ها و عاداتى كه انسان چون عضوى از جامعه آن را مى آموزد.»۳ در تعريفى ديگر، ج. كيلن مى گويد: «رسم عاداتى است كه به صورت اجتماعى فراگير شده، شكل گرفته و انتقال مى يابد.»۴
بايد توجه داشت كه در ابتدا «رسم» در انسان شناسى توصيفى به كار برده مى شد و بعدها به جامعه شناسى راه يافت و در آن تغييراتى صورت گرفت و با اصطلاح «فرهنگ» نزديك شد. گرچه تلاش هايى براى تميز و تشخيص رسم از شيوه هاى عاميانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا اين تلاش ها تنها توانست مقدار كمى بر اين مفهوم بيفزايد. براى مثال، عده اى رسم را جزئى از شيوه هاى عاميانه و آداب دانسته و در مقابل، عده اى ديگر آن را مفهوم جامعى مى دانند كه شيوه هاى عاميانه و آداب را در برمى گيرد.۵ اكنون اين سوال پيش مى آيد كه اگر عرف جامعه شناختى به معناى مجموعه عادات تلقى شود، پس چه تفاوتى بين «عرف» و «عادت» وجود دارد؟
در پاسخ بايد گفت: قدما بين عرف و عادت تفاوت چندانى قايل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب مى آوردند. هرچند در مواقعى «عرف» را در مورد گفتار و «عادت» را در مورد رفتار به كار مى بردند.۶
در مقابل ديدگاه مزبور، عده اى از فلاسفه اجتماعى در غرب بين «عرف» و «عادت» تفاوت قايل شده و اظهار داشته اند كه «عرف» پديده اى بيرونى است كه در صورت تكرار، در افراد تثبيت نمى شود، اما «عادت» هم پديده اى بيرونى و هم درونى است و گاهى در همان مرحله اول در فرد تثبيت مى شود.۷
بايد توجه داشت كه هيچ يك از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجراى خارجى هستند. بنابراين، اگر فردى مطابق عادت عمل نكرد نمى توان وى را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده اى مطابق عادت تمايل دارند كه براى صبحانه غذاى مخصوصى صرف نمايند، اما هيچ اجبارى در ميان نيست كه افراد حتماً از آن پى روى كنند، بلكه هركس مى تواند به ميل خود رفتار نمايد.۸
۳. «Mores» به معناى عرفيات آمده است. سامنر (۱۹۰۶) درباره اين واژه مى گويد: عرفيات به عنوان الگوهاى عمل فرهنگى و اخلاقى محسوب شده و كارشان دوام بخشيدن به گروه انسانى است. از اين رو، عرفيات به صورت معيارهايى عمل مى كنند كه گروه اجتماعى را با قاعده مند كردن رفتار افراد انسجام مى بخشند.۹
معناى حقوقى عرف
عرف در ترمنيولوژى حقوقى به معناى «شناختگى، معروفيت، نيكويى، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در ميان مردم معمول و متداول است» ذكر شده است.۱۰
در لاتين گاهى به «Custom is another law» تعبير مى شود; بدين معنى كه عرف به منزله قانون فرض شده است.۱۱ برخى از فرهنگ هاى حقوقى عرف را چنين بيان كرده اند: عرف به معناى چيزى است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را مى پذيرند. البته، لازم نيست همه افراد يك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان داراى روش مذكور باشند، كافى است. از اين رو، اگر آن روش در بين تمام افراد وجود داشته باشد آن را «عرف شايع» و در صورتى كه بين اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن «عرف غالب» مى گويند.۱۲
برخى ديگر از فرهنگ ها چنين آورده اند: الف) آدابى كه در گذشته هاى دور جزو عادت جامعه يا قومى بوده به نحوى كه اگر آن قوم با رضايت خود، ملتزم به رعايت آن شوند و تغييرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق مى شود.۱۳
ب) عملى كه اكثريت يك اجتماع بر طبق مصلحت هاى نوعى خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده مى شود.۱۴
عرف در اصطلاح جامعه شناسان
در نگاه جامعه شناختى، عرف «به رسومى اطلاق مى شود كه دلالت هاى مهم شايست و ناشايست دارند.»۱۵ در هر جامعه اى با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف هاى گوناگونى وجود دارد. اين عرف ها غالباً در نظام حقوقى و آموزش هاى مذهبى تجسّم مى يابند. جامعه شناسان گاهى به قوانين نيز عرف اطلاق مى كنند و معتقدند كه قوانين همان عرف هايى هستند كه از اهميت ويژه اى برخوردارند. از اين رو، به صورت مقررات قانونى رسميت پيدا مى كنند. افرادى كه از چنين عرف هايى پى روى نكنند در معرض مجازات قانونى قرار خواهند گرفت. براى مثال، آدم كشى، ضرب و جرح، خيانت به كشور و تجاوز به عنف در بيش تر جوامع بشرى، مطابق قوانين ممنوع شده است.۱۶
علاوه بر چنين قواعد رفتارى، كه به صورت قانونى نهى شده است، قواعدى نيز در بين مردم وجود دارد كه اگر كسى آن ها را رعايت نكند، با واكنش شديد عامه مردم روبه رو مى شود. به چنين قواعد هنجارى، عرف اطلاق مى شود. مانند اهانت به نمادهاى مذهبى و برهنه ظاهرشدن در يك مكان عمومى.۱۷
البته، بايد توجه داشت كه عرف ها در جامعه شناسى ممكن است طى فرايندى ناخودآگاه و يا با تصويب قانونى در مراكز قانون گذارى و يا به صورت عمدى تغيير پيدا كنند.۱۸
در اين جا بجاست اشاره اى گذرا به مفاهيمى داشته باشيم كه نزديك به معناى عرف است و در صورت عدم تفكيك و تميز آن ها ممكن است موجب پيچيدگى و نامفهومى آن گردد; ازاين رو، به مفاهيم آدابورسوم و ميثاق اجتماعى اشاره مى كنيم:
۱. آداب و رسوم: «به شيوه هاى عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل يك جامعه اطلاق مى شود.»۱۹ براى مثال، مى توان به آداب و رسوم جوامع بشرى از قبيل، سلام كردن، خداحافظى، تعداد وعده هاى غذاخوردن، مراسم عروسى و سوگوارى ها اشاره كرد.۲۰
۲. ميثاق: در اين باره ماكس وبر مى گويد: «ميثاق با اين احتمال كه افراد درون يك گروه وقتى از موازين تعهدشده منحرف شوند، با تقبيح تقريباً عمومى روبه رو مى شوند كه در نتيجه با تنگناهاى عملى همراه خواهد بود. بنابراين، ميثاق نيز بدون داشتن يك دستگاه تضمين قهرى، سرشتى الزام آور دارد. به عبارت ديگر، تخلّف از ميثاق نيز با كيفر همراه است، اما اين كيفر از سوى گروه اعمال مى شود و نه از سوى يك نهاد رسمى. پس هيچ كس كاملاً در رعايت ياعدم رعايت مفاد يك ميثاق آزاد نيست و در پاره اى موارد، نقض آن با شدتى بيش از قوه قهريه كيفر داده مى شود. براى مثال، در مورد تحريم اجتماعى قواعدى كه در مراسم پذيرايى رسمى به كار مى رود از مقوله ميثاق اند.»۲۱
بايد توجه داشت كه پيچيدگى روابط و رفتارهاى انسان به گونه اى است كه هر نوع تفسير يك بعدى را منع مى كند مگر در صورتى كه تلاش كنيم واقعيت انسان را به عنوان يك نمونه آرمانى بهتر بشناسيم. از اين روى وقتى صحبت از مفاهيم جامعه شناختى مى شود، تفاوت و گذر از ميان رفتارهاى گوناگون انسان و جامعه بسيار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتارى ممكن است به مفاهيم مختلف همانند ميثاق، عرف، عادات و حتى حقوق شباهت داشته باشد، به همين دليل بسيار مشكل خواهد بود كه رفتارى را منحصراً به قواعد حقوقى و يا ميثاق اجتماعى و غيره نسبت بدهيم خصوصاً درباره انسان كه عوامل ديگرى از جمله تقواى دينى بر او موثر است.۲۲
عرف در اصطلاح حقوق دانان
عده اى از حقوق دانان «عرف» را قواعدى مى دانند كه از وقايع اجتماعى استخراج شده، به گونه اى كه قانون گذار در آن دخالتى نداشته و به صورت يك قاعده حقوقى درآمده است.
چنين تعريفى عام است و ساير منابع حقوق را نيز در آن وارد مى كند; از جمله رويه قضايى و عادات و رسوم تجارى. از اين رو، بايد در پى تعريفى بود كه مانع اغيار باشد.۲۳
عده اى ديگر مانند ژنى(Geny)، حقوق دان فرانسوى، عرف را مجموع وقايعى مى دانند كه وجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى دهد. در اين تعريف، آنچه عرف را از ساير عادات و رسوم جدا مى سازداجبارى بودن آن است.۲۴ درمجموع مى توان عرف راازديدگاه حقوق دانان چنين تعريف كرد: ۱. «قاعده اى است كه به تدريج و خودبه خود ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.»۲۵
۲. «عرف عبارت است از تكرار عمل معيّن در مدت زمان طولانى ناشى از عادت و رسوم اجتماعى كه به تدريج، خصوصيت الزامى و حقوقى يابد.»۲۶
اكنون مناسب است كه به كالبد شكافى قاعده عرف از منظرهاى ديگر بپردازيم. هرچند كه اين مساله نياز به پژوهش مستقلى دارد كه در آن به بررسى عرف فقهى با معانى جامعه شناختى و حقوقى آن اشاره شود.
عرف در نگاه اسلامى
صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است.۲۷ از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد.۲۸
فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد.۲۹
از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تاييد كرده است اين سوال مطرح مى شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل براين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طورمطلقوبدون كموزياد پذيرفته است؟
در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آن ها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف هايى وجود دارد كه شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى توان مساله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد.۳۰
در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از:۳۱
الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى شود.
ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:
۱. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.
۲. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.
۳. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.
در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه ازنظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى شود، به كار مى برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همين روش آزادمنشانه اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش هاى زندگى ناشى از عرف پى روى نكرد، بلكه در پاره اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آن ها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف ها مانند عرف هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف هاى موجود در بين مردم راى مثبت داد.۳۲
حقوق اسلامى، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسيم مى كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات.۳۳ از اين رو، عرف نمى تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تاثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.
بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد.۳۴
تفاوت عرف حقوقى و جامعه شناسى
همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى هايى است كه در معناى جامعه شناختى آن چنين ويژگى هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى كنند الزام آور است; براى مثال، بسيارى از عادت هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى شود، بلكه مى توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مساله اى روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پى روى مى كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى شود.۳۵
اكنون ضرورى است به اين مساله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى توان «قانون» و عرف جامعه شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره مى كنيم:
تفاوت قانون و هنجار
«قانون» به اصولى گفته مى شود كه دولت ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى كنند.۳۶ «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زيرپا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد.۳۷ بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كجرو و در ارتباط با جامعه شناسى قرار مى دهد.
بر اين اساس، عرف در جامعه شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پى روى مى كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى گيرند.
در بعضى از جوامع، ملت ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى تواند خودش قاعده اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تاسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى شود.۳۸
از اين رو، مى توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوق دانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آن ها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه شناختى به طورمستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى شود و عرف حقوقى به طور غيرمستقيم از اراده اجتماعى الهام مى گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقى مى شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى گيرد، اما حقوق دانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى شود و به طور غيرمستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى كند، از آن تعبير به قانون مى كنند.
سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول راى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج روى اجتماعى درمى آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاى اجتماعى نشات مى گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى شود.
گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى گشت كه جامعه شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوق دانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوق دانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى برند در حالى كه جامعه شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى شوند.
بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى توان از آن تعبير دوگانه اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك راى و تصويب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسى تعبير مى شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تاييد قانون گذار قرارگيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.
--------------------------------------------------------------------------------
پى نوشت ها
۱ جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۲۹
۲ جميل صليبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعى فارسى، عربى، فرانسه، انگليسى، آلمانى، لاتين (ترجمه صادق سجادى و كاظم برگ نيسى)، انتشارات وحيدى، ۱۳۷۰، ص ۳۳۱
۳ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۴ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۵ جوليوس گولد و ويليام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعى (ويرايش محمدجواد زاهدى مازندرانى)، انتشارات مازيار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
۶ جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
جميل صليبا، پيشين، ص ۳۳۰
۸ ژولين فروند، جامعه شناسى ماكس وبر (ترجمه عبدالحسين نيك گهر)، انتشارات رايزن، ۱۳۶۸، ص ۲۶۲
۹ آبركرامبى نيكلاس و ديگران، فرهنگ جامعه شناسى، ترجمه حسن پويان، انتشارات چاپخش، ۱۳۶۷، ص ۲۴۷
۱۰ معين، فرهنگ فارسى، انتشارات اميركبير،تهران، ۱۳۶۰
۱۱ مسعودالظفر صميمى كيا، فرهنگ حقوق فارسى، انگليسى، انتشارات هستى، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۵۲
۱۲ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بى جا، ۱۳۶۸، ص ۴۴۸
۱۳ على پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح فشرده اى از اصطلاحات حقوقى سياسى، اقتصادى و معارف اسلامى انگليسى به فارسى، ج۱، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۷۳،ص ۱۹۴
۱۴ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، پيشين، ص ۴۴۸
۱۵بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۶ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۷ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۸ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۱۹ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۰ بروس كوئن، درآمدى به جامعه شناسى (ترجمه محسن ثلاثى)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
۲۱ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۱
۲۲ ژولين فروند، پيشين، ص ۲۶۲
۲۳ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۴ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۵ ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصى ايران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
۲۶ محمدرضا ضيايى بيگدلى، اسلام و حقوق بين الملل، شركت سهامى انتشار، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۲۷ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۵
۲۸ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴،ص ۳۶۶
۲۹ ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، موسسه الاعلمى للمطبوعات، بيروت، لبنان، ص ۱۷۴
۳۰ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۶
۳۱ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۷
۳۲ رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۳ رنه داويد، نظام هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۴ جهت مطالعه بيش تر ر.ك.به: محمدرضا ضايى بيگدلى، كتاب اسلام و حقوق بين الملل، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۳۵ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۰۹ـ۱۱۱
۳۶ Outhwaite, William & Tom Bottomre (۱۹۹۲) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. ۳۲۱-۳۲۵
۳۷ Johnson, Allang (۱۹۹۵) The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to Sociological. p. ۱۹۰
+ نوشته شده توسط علیرضا در شنبه شانزدهم تیر 1386 و ساعت
21:3 |
